ru Русский

2.02.2018

Порочный подход

«Мошенничество» – «резиновая» статья, которая зачастую применяется для инициирования уголовного преследования
Мнение Михаила Кириенко, адвоката «KR&P» в Новой Адвокатской газете:

Что бы ни происходило в социально-экономической, политической, правовой областях нашей жизни, хищения – это наиболее распространенные преступления. Они шли рука об руку с развитием общества и государства, и, как бы ни хотелось, увы, искоренить их невозможно. Будут меняться лишь предметы хищений, сферы их совершения, способы завладения чужим имуществом. В связи с этим уголовный закон должен быть готовым отвечать на социально-экономические вызовы и позволять обеспечивать охрану собственности.

В группе хищений традиционно первенство принадлежит краже, далее по убыванию – грабеж и разбой. Однако в настоящее время наиболее любима правоохранительными органами ст. 159 УК РФ, предусматривающая ответственность за мошенничество.

Сложился порочный правоохранительный подход, при котором статья «Мошенничество» оказалась «резиновой», и ее стали применять при инициировании уголовного преследования и создании оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, причем зачастую при объективном и очевидном их отсутствии. На практике адвокаты с этим сталкиваются с завидной регулярностью…

Вспомнилось стихотворение про «Хорошую девочку Лиду». Сотрудники полиции – как герой стихотворения: «…он с именем этим ложится и с именем этим встает». И речь как раз про мошенничество, которое используют везде, где только можно.

Дело порой доходит до абсурда.

Не так давно в ходе проверки прокуратура выявила разрешения на выброс вредных веществ в воздух, якобы выданные региональным Министерством по радиационной и экологической безопасности, а также приказы Росприроднадзора области об утверждении нормативов выбросов, которые, по версии проверяющих, сфальсифицированы. Материалы прокурорских проверок направлены в следственные органы, которые не задумываясь возбудили уголовное дело по ч. 5 ст. 159 УК РФ «Мошенничество, совершенное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности». Я не знаю подробностей, но если основания возбуждения дела описываются подлинно, то где тут может быть хищение? Что является предметом, где это чужое имущество? В чем заключается преднамеренное неисполнение договорных обязательств? Уверен, что квалификация изменится, однако это яркий пример того, как через использование ст. 159 УК РФ начинается преследование бизнес-субъекта при отсутствии необходимых признаков состава преступления.

Рост преступности на фоне смягчения уголовного закона

В целях совершенствования уголовного закона законодатель предпринял попытку изменить систему мошенничества. Чего только стоит его дифференциация на семь составов (в первоначальной редакции). Но воз и ныне там.

Парадокс в том, что дифференциация, направленная на защиту потерпевших с учетом специфики видов мошенничества, ослабила охрану. После смягчения наказания за предпринимательское мошенничество, дробления состава преступления на виды, увеличения обязательных и квалифицирующих размеров похищаемого имущества был зафиксирован рост преступности в данной части! При этом, по официальным данным, в общем числе хищений именно мошенничество прирастает с каждым годом.

Так, в январе – декабре 2014 г. на территории России зарегистрировано 2 166 399 преступлений, почти половину из них (45,3%) составляют хищения чужого имущества, совершенные путем краж – 891 946 (–3,3%), грабежей – 76 181 (–17,3%), разбоев – 14 159 (–13,7%). Количество мошенничеств (ст. 159–159.6 УК РФ) по сравнению с аналогичным периодом 2013 г. снизилось на 3,2% и составило 159 314 преступлений. Число предварительно расследованных преступлений данного вида снизилось на 19,4% и составило 61 549, из них по 49 960 преступлениям уголовные дела направлены в суд. При этом на 14,2% возросло число нераскрытых мошенничеств, что составило 91 020 преступлений.

В 2015 г. 46,3% от всех зарегистрированных преступлений составили хищения. Количество мошенничеств увеличилось на 25,2% и составило 200 598 преступлений. Число предварительно расследованных преступлений данного вида снизилось на 3,8% и составило 59 683. По нераскрытым преступлениям вновь положительная динамика – прирост на 36,1%.

В 2016 г. хищения составили 43,7% от общего числа преступлений. Вновь мошенничества по сравнению с аналогичным периодом 2015 г. увеличились на 4,2% и составили уже 208 926 преступлений. Число предварительно расследованных преступлений данного вида снизилось на 8,2% и составило 54 773. Уменьшилось число расследованных и увеличилось число нераскрытых преступлений.

За 2017 г. пока нет итоговых данных, однако уже известно, что количество мошенничеств увеличилось на 6,8% и составило 204 870 преступлений. Показатели по динамике расследованных и раскрытых дел вновь отрицательные.

Таким образом, после смягчения закона количество совершенных мошенничеств начало расти. При этом рост сопровождается уменьшением числа раскрытых преступлений и случаев завершения расследования, т.е. увеличивается количество случаев возбуждения уголовного преследования по ст. 159–159.6 УК РФ. Причинами могут служить не только сложности расследования, но и необоснованное возбуждение дел, неправильная квалификация, намеренное сохранение преследования и т.п.

Такой диссонанс целей законотворчества и правоприменения недопустим.

При этом правоприменитель не добавляет стабильности. Чего стоит новое постановление Пленума ВС РФ, который вольно изменил момент окончания мошенничества в отношении безналичных средств, определив его моментом изъятия средств со счета потерпевшего.

Во-первых, органы судебной власти не могут менять содержание уголовного закона – это дискреция законодателя. Во-вторых, новеллы были предложены в связи с тем, что, согласно позиции ВС РФ, сложно установить конечного получателя средств, – представляется, этой причины недостаточно для переноса момента окончания преступления. Такие казуистичные подходы открывают возможность для произвола оперативных сотрудников. Ведь с момента изъятия средств со счета потерпевшего до перевода на счет другого лица они дважды должны пройти через корреспондентский счет банка. Если осуществляется ОРМ, операция может быть остановлена, но теперь все равно предлагают вменять оконченное мошенничество, вопреки положениям примечания 1 к ст. 158 УК РФ. Не станут ли следствием такого подхода рост коррупции и появление нового инструмента давления на бизнес?

Поправки в УК РФ как способ преодоления неправомерного использования норм о мошенничестве

Необходимы изменения УК РФ в части уголовной ответственности за мошенничество, в том числе в сфере предпринимательской деятельности.

1. Солидарен с теми, кто считает нелогичным, несистемным и излишним выделение различных видов мошенничества. И тут незачем изобретать велосипед. Конституционный Суд РФ, признавая неконституционность ст. 159.4 УК РФ, указал моменты, которые без сомнений можно применить к оставшимся «спецмошенничествам», а именно:

  • «…стоимость похищенного путем мошеннических действий имущества не может принципиально по-разному учитываться и оцениваться в качестве критерия определения и разграничения размера ущерба как квалифицирующего признака преступного посягательства на собственность, тем более что речь, по существу, идет о едином роде преступлений (мошенничестве)…»;
  • «…при дифференциации уголовной ответственности за хищение чужого имущества, в зависимости от его стоимости, должна учитываться общественная опасность деяния и порожденных им последствий, как с точки зрения размера вреда, причиненного собственнику или иному законному владельцу имущества, который оценивается в уголовном законе, исходя из того, кому причинен такой вред – физическому или юридическому лицу, так и с точки зрения размера похищенного. Иное приводило бы к нарушению конституционных принципов равенства и справедливости, снижению уровня уголовно-правовой защиты права собственности…»;
  • «Усиливают предпосылки к нарушению принципа равенства в отношении субъектов мошеннических посягательств на собственность и… различия в размере санкций, установленных статьями 159 и 159.4 УК Российской Федерации, обусловливающие их отнесение к разным категориям преступлений, как они определены статьей 15 данного Кодекса».

Указанное можно смело распространить на ст. 159.1–159.6 УК РФ и ставить под сомнение их конституционность.

Кроме того, есть и другие доводы, подтверждающие необходимость исключения данных статей:

  • преступление, предусмотренное ст. 159.6 УК РФ, – это и не хищение вовсе, так как отсутствует обман, обязательным признаком которого является введение другого лица в заблуждение путем воздействия на его сознание (психику). При этом способом совершения преступления является вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей. Этот способ можно было бы учесть в качестве квалифицирующего признака в ст. 159 УК РФ;
  • дифференциация мошенничества создает предпосылки для усиления ответственности. В литературе приводится пример из судебной практики: суд признал виновным гражданина, который похитил банковскую карту. ПИН-код карты он знал, а потому смог через банкомат получить денежные средства и воспользоваться картой при оплате покупок в магазине, выдавая ее за собственную. Суд вменил ему преступления, предусмотренные п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. Считаю, умысел у лица был один, и такая квалификация неоправданно усиливает ответственность.

Указанное подталкивает к одному выводу: ст. 159.1–159.6 УК РФ следует исключить. Представляется целесообразным сохранить статью, предусматривающую ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, поскольку в данных случаях, в отличие от иных видов мошенничества, уголовно-правовые претензии существуют у двух хозяйствующих субъектов, находящихся в равносильном положении. Здесь неисполнение обязательств допустимо оценивать по более мягкой норме. В остальных случаях для этого нет оснований.

2. В продолжение предыдущего пункта следует признать, что независимо от декриминализации специальных видов мошенничества такое преступление в сфере предпринимательской деятельности следует вынести в отдельный состав, при этом учесть следующее.

Применению положений ч. 5–7 ст. 159 УК РФ (ранее ст. 159.4 УК РФ) препятствует вольное определение сферы применения данного уголовного запрета. Как показывает практика, правоохранительные органы с огромным нежеланием квалифицируют преднамеренное неисполнение обязательств по более мягким нормам, и это несмотря на дефиницию предпринимательской сферы в примечании к ст. 159.1 УК РФ, да и на множество разъяснений ВС РФ (Постановление от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога», Постановление от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» и др.).

Дабы предопределить выбор уголовно-правовой нормы о мошенничестве в сфере предпринимательства, нужно либо расширить примечание к составу предпринимательского мошенничества, либо закрепить конструктивные признаки данной разновидности хищения в диспозиции статьи.

3. Многих перипетий правоприменения ст. 159–159.6 УК РФ, в том числе не совсем точного отнесения тех или иных случаев к предпринимательскому мошенничеству, да и в целом к мошенничеству, можно избежать благодаря расширению уголовного закона в части оснований освобождения от уголовной ответственности.

С учетом различных оснований освобождения, например закрепленных ст. 75, 76 УК РФ, и категоризации мошенничества могла быть закреплена следующая норма:

«Лицо, впервые совершившее мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (в перспективе возможна формулировка «мошенничество». – Прим. авт.), освобождается от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный этим преступлением, либо если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред».

Данное положение можно закрепить в примечании к статье о «предпринимательском» мошенничестве.

Понимаю, что многие из предложенных вариантов вызовут критику и несогласие, и все же хотелось бы отметить: если не принимать меры для преодоления безграничности «мошеннических» статей и неправомерного использования уголовных норм в борьбе с бизнес-субъектами, ситуация будет усугубляться.

Итак, видится необходимым:
— признать утратившими силу ст. 159.1–159.6 УК РФ;
— признать утратившими силу ч. 5–7 ст. 159 УК РФ;
— часть 2 ст. 159 УК РФ изложить в следующей редакции: «Мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с причинением значительного ущерба гражданину либо путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации, либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей»;

дополнить УК РФ следующими положениями:
«Статья №… Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств

1. Мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, если оно совершено индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией или при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности, когда сторонами договора выступают указанные лица и при условии, что это деяние повлекло причинение значительного ущерба, –…

(действующая санкция).

2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное в крупном размере, –…

(действующая санкция).

3. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное в особо крупном размере, –…

(действующая санкция).

Примечания

1. Значительным ущербом в настоящей статье признается ущерб в сумме, составляющей не менее десяти тысяч рублей. Крупным размером признается стоимость имущества, превышающая три миллиона рублей, а особо крупным – стоимость имущества, превышающая двенадцать миллионов рублей.

2. Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное частями 1–3 настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный этим преступлением, либо если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред».

Источник
Назад

Подписка на обновления